Zesde zintuig voor ethische dilemma’s
Mr. Johan Kleyn was ten tijde van het gesprek verbonden aan Jones Day, daarvoor
partner bij Loeff Claeys Verbeke en advocaat bij Allen & Overy. Hij begeleidde de
beursnoteringen van Ajax, SNS Real en Crucell en adviseert Private Equity huizen -en targets-
bij private equity transacties. Hij adviseert over strategie, oa. in crisissituaties en
verhoudingen tussen organen van rechtsper
sonen. Hij trad op als advocaat van ABNAMRO bij de Ondernemerskamer en bij de Hoge Raad in procedures tegen de VEB, toen die zich verzette tegen de verkoop van ABN AMRO dochter La Salle aan Bank of America (2007) en tegen de overname van ABN AMRO door het consortium van Royal Bank of Scotland,
Fortis en Santander. Johan is commissaris van Impatients NV (vz.) en Holland Colours (tot
2018), toezichthouder ‘Het Grachtenhuis’ en Curator van de Leergang Fusie & Overname van
de Nederlandse Orde van Advocaten.
Best practices en ongeschreven regels
“Bij overnames is de integriteit van het bestuur van de target een noodzakelijk element
bij de besluitvorming over een overname. Dat kan tot dilemma’s leiden. In de VS beoordeelt
men een mogelijk ‘conflict of interest’ van een commissaris anders dan in Europa. Dit kan tot
tegenstrijdigheid leiden tussen Europese en Amerikaanse regelgeving. We streven naar ‘best
practices’, regels om in dergelijke situaties tot een goed overwogen oordeel te komen. Tot
‘best practice’ regels kom je als je specialist bent. Regelmatig legt men mij het verzoek om
een ‘judgement call’ voor of een zaak ‘Ondernemerskamer-fähig’ is of niet. Collegae in ons
wereldje kennen elkaar. Daarbij houden we ons aan de compliance regels. Er is daarbij veel
ongeschreven recht. Als professioneel adviseur let ik er terdege op dat partijen beschikken
over enige vorm van ethiek. Dat kan trouwens best per geval verschillen. Bij overnames en
investeringen in Afrika of het Verre Oosten is ‘behoorlijk bestuur’ iets anders dan bij ons. Er
zijn ook grote verschillen per sector. In onroerend goed transacties doen zich betrekkelijk
weinig morele aspecten voor; in Bio Science en Health Care veel vaker.”
Zesde zintuig voor ethische dilemma’s
“Je goed voorbereiden op een zaak is essentieel. Daarmee probeer je te voorkomen dat
je in dilemma-achtige situaties terecht komt. Het klinkt als een boerenwijsheid en natuurlijk
hoort het omgaan met dilemma’s bij het leven maar als je je huiswerk goed doet kun je
voorkomen dat je voor ethische dilemma’s komt te staan bij overnames. Ik heb een zesde
zintuig gekregen voor ongeschreven regels; je ontwikkelt er een vaardigheid in. Ik begin in
elk geval niet aan zaak als me geen tijd wordt gegund voor grondig onderzoek en analyse.
Onbegrijpelijk is, dat ondernemingen opportunistische overnames doen en daar ook nog
trots op zijn. Een tekort aan kennis van de specifieke situatie kan hen later opbreken. Ik denk
bijvoorbeeld aan een partij die een groot onroerend goed object overnam in de VS. Alles zag
er zeer belovend uit en alle indicatoren stonden op groen. Voor deze ondernemer was het
verder niet nodig om nader advies in te winnen van deskundigen. Dat leek alleen maar
verloren tijd en was ook nog kostbaar. Achteraf bleek een cruciaal aspect over het hoofd te
zijn gezien; het overgenomen object stond in een snel achteruitgaande ‘bad neighbourhood’
waardoor het een zeer slechte investering werd. Niet luisteren, niet de goede vragen stellen
of niet de goede adviseurs inschakelen zijn alle vormen van bad governance. Ik heb
meegemaakt dat ondernemingen grote transacties deden voor tientallen miljoenen maar
niet de moeite namen om een juridisch adviseur in te schakelen. Soms was de reden dat ze
haast hadden, of omdat ze geld wilden besparen maar vaak is het een overschatting van de
eigen capaciteit. Het is geen preken voor eigen parochie maar ik vind het onbegrijpelijk dat
managers zo kortzichtig kunnen zijn.”
Goed luisteren en onderzoek van de subcultuur
“Informatie verzamelen is de kern van ons vak. De basis is natuurlijk het due diligence
onderzoek. Daarbij komt veel boven water maar je moet ook diep gaan om ‘de informatie
achter de informatie’ te begrijpen. Daarvoor heeft iedereen zijn eigen kanalen; je eigen
netwerk kan daarbij belangrijk zijn. Sommige zaken zoals fraude bij overnames zijn
verraderlijk. Fraude is per definitie moeilijk te achterhalen en bij achterdocht moet je nog
dieper graven. Voor kwalitatief goede informatie moet je de subcultuur kennen. Die kan
verschillen van de dominante cultuur en is alleen te begrijpen als je er hebt gewerkt of
adviseurs raadpleegt die vertrouwd zijn met de subcultuur. De Raad van Bestuur kan oprecht
van mening zijn dat de onderneming zich verre houdt van kartelafspraken terwijl er een
subcultuur heerst waarin kartelafspraken gewoonte zijn. Een gouden regel is, dat je je als
specialist niet onder druk mag laten zetten of dat je je laat leiden door tijdgebrek en minder
diep graaft. ‘Good Governance’ heeft in mijn overtuiging heel veel te maken met goed willen
luisteren. In vrijwel alle recente affaires die in de pers zijn gekomen, is achteraf aangetoond
dat de informatie er wel degelijk was maar dat de betreffende bestuurder er niet
ontvankelijk voor bleek.”
Wantrouwen of vertrouwen
“Zelf streef ik zoveel mogelijk naar een ‘principle based’ aanpak. Helaas lukt dat niet
altijd omdat de kans bestaat dat er misbruik kan worden gemaakt. Het blijft altijd een
dilemma wat je strak moet vastleggen in regels zodat er geen ruimte is voor interpretatie, of
dat je juist je moet beperken tot relevante principes. De vraag is of je moet uitgaan van het
mensbeeld: sowieso wantrouwen of juist het mensbeeld: vertrouwen, tenzij. Het komt in
mijn vakgebied altijd aan op controle van de details van een transactie, kennis van het effect
van subculturen in ondernemingen en hun dochterbedrijven en het onderzoek naar het
ethisch besef van bestuurders. En: ‘In case of doubt – abstain’.”
November 2016
